Na hraně zákona. Zadavatelé veřejných zakázek ve zdravotnictví bojují s právní nejistotou i mediálním obrazem

Pohybují se v šedé zóně práva, stížnosti na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) jsou pro ně standardem a výjimkou není ani zájem orgánů činných v trestním řízení. Vedle toho zadavatelům veřejných zakázek ve zdravotnictví nijak nepomáhá ani mediální obraz, z něhož laická veřejnost může mít leckdy dojem, že „všeci kradnú“. Managementy nemocnic se tak ocitají v obtížné situaci, kdy musí téměř vše soutěžit, zároveň ale nemají jasný návod k tomu, jak to vlastně správně udělat tak, aby jim nehrozil žádný postih. Situaci sice mírně ulehčil nový zákon o zadávání veřejných zakázek, i zde však zůstává řada nejasností a nejednotných výkladů. Zadavatelům ve zdravotnictví tak nezbývá než doufat, že budou mít co nejdříve k dispozici metodiky a případně judikaturu, které se jim stanou vodítkem. Problematice se věnovala konference Veřejné zakázky ve zdravotnictví, která se konala 19. a 20. září v Olomouci a jejímž mediálním partnerem byl Zdravotnický deník.

 

„Jde o oblast, která je v poslední době velice bouřlivá a dynamická. Veřejné zakázky se staly významnou součástí boje za transparentnost. Dnes je to téma, které patří do pivnic a hospod – všichni vědí, kdo má být v české reprezentaci a jak by se mělo nakupovat v nemocnicích. Zasahuje i do života managementů nemocnic, protože se pohybují na hraně legislativy a samy nevědí, jestli jsou ještě před ní nebo už za hranou. Prostředí není jasné a nejsou v něm jasně dané mantinely. Pro někoho tedy může být tvůrčí, ale pro někoho velice nebezpečné,“ uvádí obchodní náměstek FN Olomouc a garant konference Čeněk Merta.

To potvrzuje i výkonný tajemník Asociace velkodistributorů léčiv (AVEL) Michal Krejsta. „Když se podíváme na to, jestli se mají nemocnice chovat spořádaně ekonomicky jako řádní hospodáři, tedy v souladu se zákonem č. 219/2000 Sb. o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích, jehož gestorem je ministerstvo financí a dozor dělá Národní kontrolní úřad (NKÚ), nebo podle zákona o zadávání veřejných zakázek, jehož gestorem je ministerstvo pro místní rozvoj, a k tomu dle řady dalších normativů, zákonných i podzákonných, tak množství je takové a navzájem se kříží, že to zadavatele veřejných zakázek ve zdravotnictví staví minimálně do šedé zóny,“ konstatuje Michal Krejsta. „Vnímám obrovský rozpor v tom, že očekávání od zákona o zadávání veřejných zakázek a přístup řádného hospodáře se střetávají a mnohdy jdou proti sobě. Spoléhat na to, že veřejnou zakázkou vysoutěžím lepší cenu oproti obchodnímu jednání, je někdy bláhové,“ domnívá se generální ředitel Nemocnic Pardubického kraje Tomáš Gottvald.

K beztak nelehké situaci se navíc přidává mediální obraz. „Jednoduchou analýzou zjistíme, že na prvním místě mediálního obrazu vyskočí korupce, trestné a kriminální činnosti. Z povahy novinářské práce spektakulární zásahy orgánů činných v trestním řízení ve zdravotnických zařízeních a na ministerstvech zabírají dominantní mediální prostor. Na druhém místě se vyskytuje to, o čem dnes diskutujeme: nakolik je zákon komplikovaný, nakolik se podle něj dá zadávat, nakolik je efektivní, zde se podle něj dá nakupovat levně a jak dlouho to trvá, než se uzavře smlouva a dojde k realizaci. Až na třetím místě jsou pozitivní výstupy, tedy že se díky veřejným zakázkám také někdy nakoupí nová technologie, která pomáhá pacientům. Do značné míry je to logické z definice toho, jak vzniká zpravodajství. Otázkou ale je, zdali přece jen kriminalizace veřejných zakázek není trochu nadužívána jak samotnými orgány činnými v trestním řízení, tak i novináři,“ popisuje vydavatel ZD Ivo Hartmann, který v minulosti jako náměstek ministerstva pro místní rozvoj (MMR) pomáhal se schvalováním prvního zákona o veřejných zakázkách.

Mohlo by vás zajímat

Zdravotní pojištění skončí letos v deficitu, ale jen maličkém. Vláda souhlasí

Otázkou pak podle něj je, kolik kauz týkajících se veřejných zakázek ve zdravotnictví vlastně končí pravomocným rozsudkem. Taková analýza bohužel v současné době k dispozici není, jistou paralelou by ale mohla být trestná činnost v komunální politice. Unie obhájců uvedla, že od roku 1995 bylo obviněno celkem 364 zastupitelů v 101 trestních řízeních; ukončeno bylo 74 řízení proti 178 zastupitelům. Pravomocně se povedlo odsoudit 32 zastupitelů, což znamená, že 82 procent zastupitelů bylo stíháno neoprávněně. Nejvyšší státní zastupitelství sice čísla zpochybnilo a uvedlo, že v období 2013 – 2017 bylo odsouzeno 50 procent obžalovaných zastupitelů, Unie obhájců ovšem trvá na poměru 60 procent neoprávněně stíhaných. Ať tak či tak, pokud bychom se podívali na průměr osvobozujících rozsudků v jiných trestních řízeních, pohybuje se někde zcela jinde – na úrovni kolem pěti procent. Pokud bychom se přitom vrátili k veřejným zakázkám ve zdravotnictví, takovým mediálně velmi probíraným příkladem neodůvodněné kriminalizace budiž tendr na leteckou záchrannou službu z roku 2008; prověřování bylo ukončeno až v roce 2017.

Propojení s trestní politikou pak je vidět i na případu bonusů. „Je dobře, že ministerstvo zdravotnictví připravilo metodiku, podle které lze postupovat. To může napomoci, aby nebyli stresováni manažeři všech významnějších zdravotnických zařízení, kteří se snažili postupovat s péčí řádného hospodáře,“ konstatuje Hartmann.

Další prvek nepředvídatelnosti: rozhodování dotačních orgánů

Situaci nemocnicím nijak neulehčuje ani další faktor. „Ve zdravotnictví je specifická obrovská šíře plnění, která se ve veřejných zakázkách poptává – od papíru do tiskárny po CT za 30 milionů nebo stavební zakázku za půl miliardy. Ve zdravotnictví se zadává prakticky skoro všechno,“ poukazuje Lubor Šída z advokátní kanceláře Šustek & Co.

Jak přitom bylo naznačeno, ať dělají manažeři nemocnic mající na starosti veřejné zakázky sebevíc, nikdy nemají jistotu, že za své jednání nebudou popotahováni. To potvrzují i slova právníků. „Když většina zadavatelů veřejných zakázek využije služeb advokáta jako administrátora veřejných zakázek, případně jiné formy administrace, podvědomě očekává, že je administrátor provede veřejnou zakázkou bez toho, že by se stala chyba nebo něco, co bude resultovat v postih, ať už správní, nebo dotační. Právní prostředí je ale takové, že jistotu nikdo nedá,“ konstatuje Lubor Šída. „Jakmile se nějaká zakázka ve zdravotnictví mediálně ukáže jako neúspěšná, má laik pocit, že se tam muselo krást. Odborník ví, že není záruka toho, že se vám povede zakázku dokončit,“ dodává Šída.

Důvodem nepředvídatelnosti je mimo jiné to, že zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek není jediným zdrojem závazných informací pro administraci veřejné zakázky. Roli hraje také metodická podpora MMR a u veřejných zakázek hrazených z dotací vstupuje do hry také rozhodování dotačních orgánů.

„V této oblasti dokážu být překvapený každý den. Určitá rozhodnutí dotačních orgánů při posuzování zakázek, které administruji, jsou správná a upozorní mě na něco, co jsem mohl udělat jinak nebo lépe. A některá jsou naprosto neuvěřitelná – jsou právně špatně, výkladově špatně, často jsou špatně i z toho důvodu, že dotační orgán špatně nebo nesprávně četl dokumentaci veřejné zakázky. Je to tedy prvek stresu, který je do zadávání vnesen,“ popisuje Šída.

Nejasnosti jsou podle Šídy také v tom, jak vlastně vykládat některá ustanovení nového zákona o zadávání veřejných zakázek. „Můj pohled na zákon je zatím smíšený. Zákon dává nástroje k tomu, aby zakázka proběhla rychleji, částečně negativní pohled však spočívá v tom, že i po dvou letech se peru s tím, jak vykládat některá ustanovení, u nichž je náhled rozdílný. Záleží pak na mně a mé odpovědnosti, co klientovi poradím,“ přibližuje Šída.

Podle ředitele odboru práva veřejných zakázek na MMR Vlastimila Fidlera je přitom řada nejasností dána evropskými zadávacími směrnicemi, z nichž zákon vychází. „Směrnice jsou oproti těm předchozím podstatně delší, více slov, více článků, více ustanovení. Je otázka, jestli je to dobře či ne. I my soustavně řešíme s komisí otázky týkající se toho, jak to doopravdy je, ale reakce není nejrychlejší,“ konstatuje Fidler, který zároveň poukazuje, že nový zákon přinejmenším neznemožňuje veřejnou zakázku zadat, což byl problém zákona minulého, zvláště po tzv. transparenční novele. Lubor Šída zase kvituje možnost ověřování údajů v nabídkách, novinkou je pak také možnost doplnění nabídek, kdy se zadavatel smí doptávat se účastníků na nesrovnalosti v nabídce.

Kvalita stále v pozadí

Vedle urychlení procesů nová legislativa zřejmě přispěla i ke snížení počtu jednacích řízení bez uveřejnění (za roky 2010 – 2014 tvořily v Evropě rekordních 12 procent objemu veřejných zakázek, zatímco v loňském roce klesly na necelých pět procent) a částečně snížila administrativu. Jedním z jejích cílů ovšem bylo také posílení kritéria kvality. Současná úprava tak říká, že výhodnost nabídek se hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Realita ovšem bývá trochu jiná. Zadavatelé často s kvalitativními kritérii zůstávají opatrní, což se dost možná nakonec podepíše na zadání sdruženého nákupu, který iniciovalo ministerstvo zdravotnictví.

„Z dosavadních informací vyplývá, že v případě politické priority ministerstva zdravotnictví budou centrální nákupy hodnoceny jedno kriteriálně, na základě ceny. Nevypadá to, že by kvalitativní hodnotící kritéria byla uplatněna,“ uvádí Ivo Hartmann. Problematice definování kvality v zadávacím řízení se budeme věnovat v nadcházejících vydáních ZD.

Čísla dokladující činnost ÚOHS v oblasti zdravotnictví přitom dokazují, že skutečně je na místě být nanejvýš obezřetní. Ve správních řízeních podle nového zákona (dle něhož bylo zatím vypsáno více než 14 tisíc zakázek) ÚOHS řešil 380 případů, z čehož 70 se týkalo zdravotnictví (32 se vztahovalo k dodávkám zdravotnického vybavení a 38 k ostatním věcem a službám, žádný případ se ovšem kupodivu netýkal dodávek léků). Výroční zpráva ÚOHS z roku 2017 pak konstatuje, že úřad nejčastěji šetřil zakázky zadávané v oblasti stavebnictví, zdravotnictví a IT.

„Asi nejpalčivější problém u zakázek v oblasti zdravotnictví je vymezení předmětu veřejné zakázky – většina sporů pramení z nastavení zadávacích podmínek. Má to různé formy i z hlediska toho, že si dodavatelé občas stěžují, že jsou zadávací podmínky diskriminační. Jindy zase může docházet k situacím, kdy zadavatel vylučuje dodavatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek a ukazuje se, že ne vždy má pak zcela jasno, jak vlastně chtěl mít zadávací podmínky nastavené – anebo jasno má, ale nešťastně to vyjádřil. To může způsobovat komplikace končící nápravnými opatřeními, v horším případě uzavření smlouvy i sankcí ze strany úřadu,“ poukazuje Petr Vévoda, ředitel odboru veřejných zakázek na ÚOHS (o nejčastějších pochybeních jsme informovali také zde).

„Další problematický aspekt, který není specifický jen pro zdravotnictví, je to, když zadavatel v rámci popisu hodnocení nedostatečně projeví své preference pro to, jakým způsobem bude hodnotit jednotlivé nabídky. To je nejproblematičtější z pohledu zachování zásady transparentnosti, kdy není přezkoumatelné, na základě čeho se zadavatel rozhodl. Pokud informace nebyly již na začátku zadávacího řízení, nelze vyloučit, že na základě předložených nabídek nedošlo k přizpůsobení hodnocení,“ dodává Vévoda.

Na druhou stranu je pravda, že je snaha četnost stížností regulovat. Nový zákon tak nastavil omezení podávání podnětů na ÚOHS s tím, že zavedl poplatek ve výši 10 tisíc korun. Zároveň zkrátil dobu na podávání námitek k zadávací dokumentaci. „To je pro nás dobré, protože se proces dá efektivně řídit,“ konstatuje Michal Krejsta.

Vyhlídka na jistější právní rámec? Snad během několika let

Výše popsaný výčet chyb a nejasností pochopitelně vede nemocnice k tomu, že by rády měly k dispozici vodítka, jak postupovat. „Bylo by vhodné pracovat na metodických doporučeních,“ říká Tomáš Gottvald.

„Příprava metodik není úplně jednoduchá, protože spolupráce s profesními organizacemi bývá poměrně komplikovaná – narážejí tu na sebe různé zájmy a představy a nalézt řešení není jednoduché,“ reaguje Vlastimil Fidler s tím, že na světě je zatím jedna oborová metodika zaměřená na zdravotnictví, a to na praní a pronájem prádla. Do budoucna však MMR plánuje metodickou podporu výrazně širší.

Názory na to, co by nemocnicím do budoucna mohlo trochu ulehčit život, se ale liší. „Metodika je důležitá, ale klíčové je bohatá judikatura. Té ale dosáhneme zejména tím, že odblokujeme desetitisícový poplatek za podnět u ÚOHS. Je velmi lákavé platit za podněty, ale může to být krátkozraké,“ domnívá se Michal Čermák z advokátní kanceláře Šustek & Co. „V tuto chvíli mi připadá, že největšími vykladači zákona o zadávání veřejných zakázek jsou dotační orgány. Ty fungují na jednoduchém principu: děkujeme za názor, ale buď nás poslechneš, protože si myslíme, že je to takhle, nebo ti nedáme peníze a můžeš si je příštích pět let zkusit vysoudit. My pár žalob podaných máme, ale ještě jsem nezažil, že by dotační orgán peníze vyplatil. Byl bych tedy rád, kdyby se to vrátilo do starého dobrého správního rozhodování, kdy o porušení zákona o zadávání veřejných zakázek rozhoduje ÚOHS a pak jsou čerpány klasické prostředky ochrany práva,“ dodává Čermák.

Ať tak či tak, nemocnice ani do budoucna nemohou počítat s tím, že pro ně budou veřejné zakázky procházka růžovým sadem. „Zadávání veřejných zakázek nebude nikdy jednoduchým formulářovým procesem, kde se vyplní kolonky a vyjde z toho pozitivní plnění. Vždy tam bude prvek právní nejistoty, nicméně činností MMR, ÚOHS, nás administrátorů a dotačních orgánů bude během několika let vytvořen určitý právní rámec, který umožní poměrně dobrou jistotu,“ uzavírá Šída.

Michaela Koubová