V dalším rozebíraném rozsudku v oblasti veřejných zakázek Nejvyšší správní soud ukázal, že stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky při využití služeb makléře nelze vykládat mechanicky, naopak vždy je nutné přihlížet ke konkrétním okolnostem. Neznamená to však, že by umožnil absolutně voluntaristické pojetí zastupování zadavatele a uchazeče o veřejnou zakázku jednou firmou.
Statutární město Ústí nad Labem uzavřelo dne 2. července 2012 se společností RESPECT, a.s., mandátní smlouvu, na jejímž základě tato společnost připravila zadávací podmínky pro veřejnou zakázku na „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel Statutárního města Ústí nad Labem“. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) však konstatoval, že zadavatel nesprávně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, neboť do ní nezapočítal provizi, kterou mohl makléř získat za zprostředkování služby, a navíc konstatoval, že se zadavatel nechal v zadávacím řízení na pojištění zastoupit společností, která nesplňovala požadavky nepodjatosti. Společnost RESPECT, totiž kromě přípravy zadávacích podmínek připravovala rovněž nabídku České pojišťovny, která byla v zadávacím řízení zadavatelem vybrána jako nejvhodnější.
Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který předseda ÚOHS zamítl, a následně rovněž žalobu ke Krajskému soudu v Brně.
Krajský soud ve svém rozhodnutí celou problematiku rozdělil na dvě části. V té první zpochybnil problematičnost stanovení předpokládané hodnoty s odkazem na to, že nelze po zadavateli požadovat započítání provize do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na administraci výběru pojistitele. Důvodem je, že společnost RESPECT se nestala přímo makléřem vyhledávajícím nejvhodnější nabídku pojistitele, nýbrž pouze administrovala přípravu zadávacích podmínek. Ano to, že se pak podílela na zpracování nabídky vybrané pojišťovny. V průběhu řízení před ÚOHS totiž nikdo nezpochybnil nestrannost společnosti RESPECT při přípravě zadávacích podmínek, stejně jako nikdo netvrdil, že by se tato společnost přímo podílela na výběru nabídek. V druhé části rozsudku dal Krajský soud naopak ÚOHS za pravdu, když potvrdil, že společnost RESPECT nedodržela přípravou zadávacích podmínek na jedné straně a přípravou nabídky na straně druhé požadavky nepodjatosti.
Proti rozsudku podali oba účastníci kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu (dále jen „NSS“).
NSS ke kasační stížnosti Statutárního města Ústí nad Labem uvedl, že směřuje pouze proti důvodům napadeného rozsudku. Protože souhlasí s rozhodnutím Krajského soudu a napadá pouze část jeho argumentace, NSS odmítl tuto kasační stížnost jako nepřípustnou.
Kasační stížností ÚOHS se NSS zabýval v obsáhlém zdůvodnění, v němž navázal na argumentaci Krajského soudu s tím, že nelze mechanicky přejímat dřívější rozsudky zabývající se výší provize pojišťovacích makléřů jako součásti předpokládané hodnoty veřejných zakázek vypisovaných na jejich služby. Odmítl rovněž údajnou nepřezkoumatelnost rozsudku Krajského soudu, neboť dle jeho názoru došlo k dostatečnému vysvětlení všech skutkových závěrů i právního názoru, vč. odlišností od předchozí judikatury. NSS zejména potvrdil, že pouhá příprava zadávacích podmínek se významně liší od plnohodnotné makléřské činnosti, při níž má makléř výběr pojistitele zcela ve své moci. V daném případě nemohl zadavatel vědět, kdo podá nabídku do zadávacího řízení, tudíž nebylo možné po něm požadovat zahrnutí případné provize do předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu. Před jejím zahájením neexistovala souvislost mezi vybraným administrátorem a budoucím pojistitelem a pro stanovení předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení. Okruh potenciálních uchazečů na pojistitele byl v tomto okamžiku natolik široký (vč. pojišťoven z jiných členských států), že zadavatel nemohl tušit budoucí propojení administrátora a pojistitele. Nehledě na to, že zadavatel vyloučil administrátora z rozhodování o výběru pojistitele a ÚOHS nijak neprokázal, že by administrátor „šil na míru“ zadávací podmínky jednotlivým pojistitelům. Z toho vyplývá, že kasační stížnost v ohledu nesprávného stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na administrátora neshledal NSS důvodnou.
Celý rozsudek si můžete prostudovat na tomto linku
To ovšem nemění nic na skutečnosti, že volbou takového administrátora mohlo dojít k porušení jiných povinností stanovených zákonem o veřejných zakázkách. Konkrétně k porušení § 74 odst. 7 ve spojení s § 151 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách , ve znění pozdějších předpisů, které stanovují zákaz podílení se na zpracování nabídky a zákaz existence osobního, pracovního či jiného obdobného poměru k uchazeči o veřejnou zakázku ze strany osoby zastupující zadavatele v zadávacím řízení.
Jiří Reichl
V našem seriálu jsme již psali:
Seriál rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – rozhodnutí z posledních týdnů –… 14.7.2017
SERIÁL – rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – JŘBU 23.6.2017
SERIÁL – rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – institut „narovnání“ 16.6.2017
SERIÁL – Analýza rozhodování ve veřejných zakázkách – Nejvyšší správní soud vrátil rozhodnutí kvůli… 26.5.2017
SERIÁL – Analýzy rozhodnutí ÚOHS – Pokuta pro Státní fond dopravní infrastruktury a Klatovy 23.5.2017
SERIÁL – Analýzy rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek 28.4.2017
SERIÁL – Analýzy rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek – Nastavení zadávacích podmínek jako… 21.4.2017
